La penale di estinzione anticipata rileva ai fini usura solo perché promessa – L’accezione di interesse ex art. 1815, secondo comma, c.c., riflette quella onnicomprensiva normata dall’art. 644 c.p.
Massime Avv. Dario Nardone
Per uniforme insegnamento della S.C., ai sensi degli artt. 644 c.p. e 1815, secondo comma, c.c., e della L. n.24 del 2001 di conversione del D.L. n.394/2000, si intendono usurari gli interessi, commissioni, le spese che superino il limite stabilito dalla legge nel momento in cui sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal loro pagamento, con la conseguenza che ogni verifica del superamento o meno del limite legale va effettuata ex ante sulla base di quanto pattuito al momento della stipulazione del contratto.
Il costo promesso per l’estinzione anticipata va computato nel riscontro dell’usurarietà essendo un onere connesso al finanziamento che il cliente ha promesso di pagare; la legge punisce anche la sola promessa di pagare costi usurari, e quindi è sufficiente la semplice stipula della clausola senza necessità che il fatto ivi ipotizzato si concretizzi, ovvero senza la necessità che il cliente ne paghi il costo convenuto; trattandosi di promessa da valutarsi con giudizio prognostico ex ante al momento della pattuizione del finanziamento, è sufficiente la sola potenzialità che il costo unitario si verifichi sulla scorta delle condizioni contrattuali a nulla rilevando che detto costo, al momento della contestazione o dell’azione legale, non possa più verificarsi (cfr. ordinanza Tribunale di Chieti del 13/06/2018 e sentenza n. 85 del 31/01/2019, Tribunale di Catanzaro ordinanza del 19/06/2018).
Pur non disconoscendosi le differenti caratteristiche giuridiche ed odontologiche ravvisabili tra interessi corrispettivi, interessi moratori, commissione per anticipata estinzione, “costi fissi” legati all’erogazione del credito, penali, ecc. non può che giungersi alla conclusione che, in ogni caso, si rientra sempre nell’alveo degli oneri connessi alla erogazione del credito ovvero nell’alveo di somme pattuite a titolo di “interessi o altri vantaggi” ex art.644 c.p. (cfr. Tribunale di Ascoli Piceno sentenza n. 37 del 24/01/2019): pertanto il costo promesso per l’estinzione anticipata, eventuale ma potenzialmente verificabile, risponde ai presupposti perché debba soggiacere alla normativa antiusura in quanto è un costo, futuro ed eventuale, che la parte finanziata ha promesso di pagare.
Non appare condivisibile la tesi per la quale il costo per l’anticipata estinzione vada preso in considerazione ai fini del calcolo del TEG solo se effettivamente corrisposto, altrimenti sarebbe valorizzato solo il “dare” e completamente pretermesso il “promettere” (cfr. Tribunale di Fermo sentenza n.172 del 1/03/2018), poiché l’usura è un reato di pericolo con la conseguenza che, ai fini civilistici, per il vaglio della stessa deve tenersi conto anche di quegli oneri che rappresentino solo un costo eventuale del credito che possono venire in rilievo in uno scenario non fisiologico dello svolgimento del rapporto; inoltre al momento della conclusione del contratto, non è possibile conoscere preventivamente l’andamento del rapporto, cosicché punire la pattuizione di interessi corrispettivi usurari ed esonerare dal vaglio dell’usurarietà altri costi sempre connessi all’erogazione del credito si palesa quale operazione arbitraria non conforme alla finalità della legge antiusura, ben potendo altrimenti le banche aggirare la normativa mediante previsione di interessi corrispettivi sotto soglia per poi costringere il cliente ad accettare pattuizioni con previsioni di remunerazione ben al di sopra del tasso soglia.
Come chiarito dalle S.U. , 19 ottobre 2017, n.24675, Est. De Chiara, “una sanzione (che implica il divieto) è contenuta, per l’esattezza, anche nell’art. 1815,secondo comma, cod. civ.- pure oggetto dell’interpretazione autentica di cui si discute – il quale però presuppone una nozione di interessi usurari definita altrove, ossia, di nuovo, nella norma penale integrata dal meccanismo previsto dalla L. n.108,96. Sarebbe pertanto impossibile operare la qualificazione di un tasso come usurario senza fare applicazione dell’art. 644 cp” , con ciò significando che, qualunque sia lo scenario pattuito che manda il contratto in usura solo perché promesso, la conseguenza sanzionatoria ai sensi dell’art.1815, secondo comma, c.c. è la non debenza non del singolo interesse nominale, ma di tutto ciò che rientra nel perimetro del TAEG secondo la nozione lata di interesse descritta dall’art. 644 c.p. (in tal senso anche Collegio di Coordinamento dell’ABF del 16/05/2018 e Tribunale di Campobasso sentenza n.795 del 29/11/2018), spettando al mutuante, in caso di accertata promessa usuraria, solo il capitale erogato.
Come chiarito da Cass. Civ. Sez. III, 30 ottobre 2018, n.27442, l’usurarietà degli interessi moratori deve essere accertata in base al saggio rilevato ai sensi dell’art.2 Legge n.108/1996 (tasso soglia calcolato con riferimento al tipo di contratto ) e non in base ad un “fantomatico tasso” talora definito nella prassi di “mora-soglia”, ottenuto incrementando arbitrariamente di qualche punto percentuale il tasso soglia”.
La mancata indicazione nel contratto di mutuo del T.A.E. come imposto ratione temporis dall’art. 6 della Delibera CIRC del 9/02/2000, o la non univoca indicazione del tasso di interesse, o la non univoca indicazione del parametro Euribor di riferimento, o l’inesatta corrispondenza tra TAN indicato in contratto ed il TAN effettivamente applicato, comportano l’applicazione in via sostitutiva dei tassi BOT ex art. 117 TUB in luogo dei tassi convenzionali.