La nullità della fideiussione omnibus conforme allo schema ABI, afferendo alla validità di un atto che rappresenta elemento costitutivo della domanda, può essere rilevata d’ufficio in qualsiasi stato e grado di giudizio (Cass. Civ. Sez. III, 19.06.2008, n. 16621).
L’eccezione di nullità delle fideiussione omnibus non costituisce autonoma domanda da farsi vale solo avanti il Tribunale delle Imprese, bensì integra una eccezione riconvenzionale, rilevabile d’ufficio e idonea a paralizzare la domanda di pagamento azionata in monitorio, che ben può essere decisa da un Giudice diverso da quello competente, in via esclusiva, sulla relativa autonoma azione (Cass. Civ., 11.12.1987, n. 9174).
La nullità dovuta alla violazione della normativa della libera concorrenza, attuata nelle fideiussioni omnibus con la generalizzata adozione delle clausole di reviviscenza, sopravvivenza e di rinuncia al termine decadenziale di cui all’art. 1957 c.c., si riverbera sull’intero contratto di fideiussione; sebbene Cass. 29810/2017 non precisi se le clausole vietate determinino la nullità dell’intero contratto o la sostituzione delle stesse con la normativa codicistica, deve escludersi l’applicabilità della nullttà parziale ex art. 1419 c.c. perché:
1) Le parti che hanno dato luogo alla lesione anti consumeristica non coincidono con quelle che hanno posto in essere il negozio “a valle”;
2) La gravità delle violazioni in esame, – che incidono pesantemente sulla posizione del garante – rispetto ai superiori valori solidaristici, ben giustifica che sia sanzionato l’intero agire dei responsabili di quelle violazioni; poiché qualsiasi forma di distorsione della competizione del mercato, in qualunque modo posta in essere, costituisce comportamento rilevante per l’accertamento della violazione dell’art. 2 della normativa antitrust, è inevitabile concludere che l’intero portato, a valle di quella distorsione, debba essere assoggettato alla sanzione della nullità;
3) In tale senso sospinge anche il dato testuale di Cass. 29810/2017, la quale riferisce esclusivamente e più volte di “nullità del contratto” e mai di nullità delle singole cause; inoltre la fattispecie in esame alla Suprema Corte non concerneva una pronuncia di invalidità della fideiussione, ma il risarcimento del danno, chiesto all’attore, per aver dovuto pagare le somme ingiunte nel contempo pure al debitore principale. Orbene se la nullità, denunziata dal garante, non avesse travolto l’intera fideiussione, giammai si sarebbe potuta cassare la sentenza di rigetto della domanda risarcitoria, perché tale rigetto avrebbe trovato conferma anche dopo la sostituzione delle clausole nulle, dato che nessuna delle clausole così introdotte poteva incidere a favore dell’istanza risarcitoria.